לפני זמן לא כל כך רב היו פרסומים שונים בעניין הדר מוכתר ובעלותה על דירה. רשות המיסים חקרה והגיעה למסקנה שהרישום הוא פיקטיבי, והבעלים האמיתיים הוא אביה, ובהתאם לכך הוא חויב בתשלום המס שהיה נדרש לשלם אם הדירה הייתה נרשמת על שמו מלכתחילה.
מהמקרה של הדר מוכתר קל להבין שיש חשיבות גדולה להבנת מהות הפעולה שנעשית בין צדדים לגבי נכס מסוים, בעיקר אם מדובר בנכס מקרקעין, ולטעויות יכולות להיות השלכות משמעותיות – השלכות מס וגם השלכות אחרות.
בהקשר הזה, חשוב להבין את ההבדל בין "נאמנות ממש" (Discretionary Trust) לבין "נאמנות-שליחות" (Escrow, Nominee arrangement):
ב-"נאמנות ממש", היוצר מעביר את הנכס לנאמן ומתנתק ממנו. מאותו הרגע, הנאמן הוא זה שמפעיל את שיקול דעתו לגבי הנכס (בכפוף למסמך הנאמנות). הוא לא כפוף ליוצר או לנהנים, ואף אחד מהם לא יכול לתת לו הוראות (מעבר לאלו שכבר נכתבו במסמך הנאמנות). אפשר לומר שהוא הבעלים המשפטי של הנכס. מבנים כאלה נועדו בד"כ להתקיים לאורך זמן, ולכן הנהנים בהם עשויים להתחלף. מבנה כזה מאפשר הגנה על הנכס, כך למשל, נהנה בזבזן לא יוכל להורות לנאמן למכור את הנכס ולהעביר לו את הכספים. כמו כן, אם מוקמת כנדרש, נאמנות כזאת יכולה גם להחליף הליכי ירושה – ברגע שהיוצר מעביר את הנכסים, הם כבר לא חלק מעיזבונו. נאמנות כזאת אינה מוכרת לעניין חוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה) ולכן לא חלים לגביה כל הקלות, פטורים או הטבות במקרה כזה, וחשיפת המס עשויה להיות משמעותית.
לעומת זאת, ב-"נאמנות-שליחות", הנכס אמנם נרשם על שמו של הנאמן ועובר לבעלותו, אך בפועל לא מדובר ביותר מהשאלת שם, והנאמן לא רשאי להפעיל שיקול דעת רחב משלו. לרוב, היוצר מעביר את הנכס לנאמן על מנת שהנאמן יחזיק אותו עבורו כנהנה, כלומר היוצר והנהנה זהים (או שהנכס נרכש מלכתחילה לטובת נהנה מוגדר). במצב כזה, אין שינוי אמיתי בבעלות המשפטית בנכס – מי שהעביר את הנכס לנאמן עדיין ממשיך ליהנות ממנו ולשלוט בו. מטבע הדברים, במבנה כזה, היוצר-נהנה הוא אדם ספציפי ומזוהה שלא ניתן לשנותו. לרוב, מדובר במבנה שמוקם לצורך מסוים, או מטרה מסוימת, ועל כן לא ממשיך להתקיים לאורך זמן רב. מבנה כזה פחות יעיל בהגנה על הנכס, כי כאן נהנה בזבזן, לדוגמה, אכן יהיה רשאי להורות על מכירה. כמו כן, נאמנות כזאת לא מחליפה הליכי ירושה, והנכס עדיין נחשב כחלק מהעיזבון של היוצר-נהנה. מהצד השני, רק נאמנות מהסוג הזה מוכרת לפי חוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), וכך העברת הנכס לנאמן, או העברת הנכס מהנאמן לנהנה, אינן מהוות אירוע מס, וזאת מאחר שהיוצר/נהנה נחשב כבעלים של הנכס למרות הרישום על שם הנאמן, על כל המשתמע מכך.
מתי אם כן, בכל זאת כדאי לשקול "נאמנות-שליחות"? כדי ליצור מנגנון יעיל להשקעה בנדל"ן. "נאמנות-שליחות" מאפשרת למנות נאמן שיטפל בכל ההיבטים הבירוקרטיים הכרוכים בהחזקת המקרקעין, מה שיכול לסייע רבות לקבוצת משקיעים, או לתושב חוץ המעוניין להשקיע בנדל"ן בישראל, וכל זה מבלי להטיל חבות מס נוספת על הצדדים.
"נאמנות-שליחות" אינה חייבת להיות רק לגבי מקרקעין, וניתן לראות גם בחשבון נאמנות של עו"ד בעסקת מקרקעין, לדוגמה, כ"נאמנות-שליחות", שכן גם כאן מדובר בהחזקת כספים עבור לקוח ספציפי במסגרת צורך מסוים עם טווח שיקול דעת צר יחסית. כמו כן, מקובל גם להחזיק במניות חברה בדרך זו.
לסיכום, אמנם בשני המקרים המונח בעברית הוא "נאמנות", אך למעשה מדובר בשני הסדרים שונים מאוד שמתאימים בנסיבות שונות ולמטרות שונות. שימוש בהסדר לא מתאים, עשוי להביא לתוצאות שאינן רצויות.
